武汉房产律师——湖北济楚律师事务所

    　　《国家赔偿法》实施已经进入第七个年头，理论界和司法界对《国家赔偿法》都提出了不少批评意见，并提出尽快修改《国家赔偿法》。然而，笔者认为，将我国《国家赔偿法》实施中的问题，全部归咎于立法的不足是不公平的。许多问题是出在对法律的理解和认识，是没有把《国家赔偿法》已经规定的内容认真地落实于司法实践。笔者十分赞成修改《国家赔偿法》，尤其是有关违法归责原则以及与之相关的违法确认、赔偿范围等问题，必须从立法上彻底解决。但是，法律的实施效果，除了立法之外，更重要的在于对法律本身的理解和执行。一部十分科学合理的法律，如果执行中执行者保守地、机械地理解和执行法律，甚至曲解法律，再好的法律也不会有好的效果；然而，一部并不十分完善的法律，如果执法者善于从法律的精髓出发，根据社会现实的需要，正确、科学地理解和适用法律，这部法律也会在实践中创造出骄人的业绩。《行政诉讼法》的司法实践就是一个很好的例证。尽管专家学者也在呼吁修改《行政诉讼法》，但是，行政诉讼的司法实践并未因为立法的不足停滞不前，而是尽可能在法律的范围内，通过对法律作出合理的解释，不断发展和完善行政诉讼制度。因此，笔者在此不想对《国家赔偿法》立法上的不足谈更多的问题，而仅就如何正确、科学地理解和执行现行《国家赔偿法》谈点看法。

一、关于违法确认问题

　　国家赔偿从性质和程序的不同，可以分为行政赔偿和司法赔偿。行政赔偿因《行政诉讼法》规定了与行政诉讼一并提出行政赔偿的行政诉讼程序，通常情况下，违法确认不会成为影响当事人寻求法律救济的障碍。然而，司法赔偿则不同，无论是刑事赔偿，还是非刑事司法赔偿，都必须以违法确认为前提。最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）》?以下简称《规定》?第三条明确规定：“赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的，赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认”，最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第五条也有类似的规定。由此，根据现行法律及司法解释的规定，违法确认是司法赔偿的前提，这一点无可质疑。然而，这并不等于说，对此司法实践就无可作为了，实际上，对什么是“违法确认”，完全可以作出对赔偿请求人有利的解释，从而实现国家赔偿法的历史使命。笔者认为，在现行法律制度的框架之下，应当分别从下面两种情况来确定侵权行为的违法性是否已经得到确认：

　　第一、司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。最高人民法院在上述《规定》第八条也采取了这种原则。不批准逮捕决定、撤销逮捕决定、撤销案件决定、释放证明、不起诉决定、无罪判决、撤销拘留、拘传、罚款的决定、撤销原错误财产保全的裁定、纠正错误执行的裁判文书等都可以作为违法确认的根据。关于违法确认问题，实践中以下几个问题值得引起注意：

　　1?关于错误逮捕赔偿案件的违法确认问题。检察机关认为，错误逮捕应当是指检察机关在作出逮捕决定时就不符合《刑事诉讼法》第六十条规定的逮捕条件，违法逮捕的情形。检察机关的不起诉决定、人民法院的无罪判决等证明当事人无罪的证明，并不能当然否定检察机关批准或者决定逮捕的正确性。因为，存在“证据不足不起诉或判决无罪”的情况。这种情况下，检察机关决定逮捕是符合《刑事诉讼法》第六十条“有证据证明有犯罪事实”的法定条件的，不能以当事人无罪为由认定检察机关的逮捕决定亦属错误逮捕。笔者认为，这是检察机关对《国家赔偿法》第十五条第?二?项的理解有误。该项规定，“对没有犯罪事实的人错误逮捕”，这里首先强调的是“没有犯罪事实”，当事人无罪，当然就不存在有犯罪事实。至于“错误逮捕”，应当理解为一个结论，而不是条件，即，对没有犯罪事实的人逮捕的，都应当是“错误逮捕”。如果不作这种理解，将“错误逮捕”也作为一个条件，就会出现“没有犯罪事实的正确逮捕”的谬论。当事人根本没有被判决有罪，何以存在先前的逮捕是正确的。这种结论与我国宪法所确定的依法治国的法治精神相违背，同时，也不符合《刑事诉讼法》所规定的“无罪推定”原则。证据不足判决无罪，应当是当事人彻底无罪，自始至终无罪，而不能说，证据不足判决无罪是指当事人在无罪判决宣告之后是无罪的，在此之前，仍然是有罪的。因此，笔者认为，在确定“证据不足判决无罪或者不起诉”是不是对逮捕的违法确认问题时，仍然应当坚持“结果否定同时是对过程的否定”的原则。

　　2?在非刑事司法赔偿中，对人民法院错误采取诉讼保全或者执行措施的行为如何认定违法确认问题。有的法官认为，诉讼或者执行中的保全裁定，只有经过审判监督程序被撤销，才能认为该保全措施的违法性已经得到确认，非经审判监督程序，诉讼或者执行过程中，同一审判组织撤销先前保全措施的裁定，不能认定为先前的保全措施的违法性已经得到确认。另一部分法官认为，通过审判监督程序撤销先前的保全措施裁定，当然是对先前保全措施裁定违法性的确认。但是，对同一审判组织撤销先前保全措施的裁定是否也是违法确认，应当分别不同情况认定：如果后一个裁定仅仅是解除或者变换前一个保全裁定措施，例如，由于被执行人提供担保，需要解除原先的保全措施而撤销原先的保全裁定，这种情况下就不应当将后一个裁定认定为是对前一个保全措施裁定违法性的确认；如果后一个裁定是对先前保全措施裁定的事实或者适用法律的否定，而非仅仅是变换或者解除保全措施，那么，应当将后一个裁定认定为是对先前保全裁定的违法确认。例如，因甲公司不履行判决，乙公司申请人民法院强制执行。由乙公司提供线索，法院主动对一处房产采取查封、拍卖措施。拍卖之后，在办理过户手续的过程中，丙提出异议，认为所查封、拍卖的房产并非甲所有，而是丙的财产。经查丙的异议成立，法院随撤销对该房产的查封、拍卖裁定。法院的这个撤销裁定就应当理解为是对先前查封、拍卖裁定的违法确认。

　　3?关于不起诉或无罪判决后，是否能够认定侦察机关对当事人的财产所采取的强制措施

已经被确认违法的问题。有人认为，违法确认应当是直接对当事人要求赔偿的致害侵权行为的确认，因此，无罪宣告仅仅是对当事人刑事责任的确定，对相关财产措施并未作出确认。另外一些人认为，无罪宣告是对当事人行为不构成犯罪的确认，而侦察机关对当事人的财产采取强制措施的前提条件是认定有犯罪嫌疑。如果当事人已经被宣告无罪，就丧失了对其财产采取强制措施的基础，“皮之不存，毛将焉附”。笔者认为，第二种意见可取。但是，如果在对当事人作出无罪宣告的同时，侦察机关或者人民法院认为，当事人的行为仍存在违法问题，需要移交有关行政机关作行政处罚的，只要有关部门作出了移交手续，则应当认定该部分财产的性质仍处于未定状态，不宜以无罪宣告为为由，将已经移交的财产作为司法赔偿案件中应赔偿损失范围计算，除非能够认定该移交行为也是违法的。通常情况下，就该项财产的权利，当事人应当待有关行政机关依法作出处理后，另行提出行政诉讼。此外，除无罪宣告外，对当事人作出有罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦察机关在侦察过程中扣押的财产，也应当视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为，在刑事案件审判中，根据《刑法》规定，对犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产，应当视为是与当事人犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人的犯罪行为无关，侦察机关对该项财产所采取的扣押措施当然是违法的，无须另行确认。

　　第二、司法机关以明显违法的事实行为对相对人造成损害的，无须再经确认程序，赔偿义务机关或者人民法院赔偿委员会可以直接受理当事人的赔偿请求。例如，对司法机关工作人员采取刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的等，只要当事人能够证明司法机关工作人员实施了以上行为，造成其身体伤害或者死亡，上述行为的违法性无须再经确认。因为，司法机关在行为过程中，除依法执行死刑判决外，法律均未赋予司法机关有权对相对人致伤或者致死的权力。执行公务中只要造成当事人伤害或者死亡都是违法行为，这种认识类似常识，无须证明。如果这类行为仍须司法机关通过法律程序加以确认，非经确认当事人的国家赔偿请求权不得行使，其作法只能是对法律的嘲弄，同时，也是司法资源的浪费。当然，为尊重《国家赔偿法》确认违法是进入赔偿程序的前置条件的法律规定，在赔偿决定中，司法机关可以在认定事实之后，开宗明义，直接阐述该行为的违法性。

　　二、关于赔偿损失范围问题

　　有人说，现在的国家赔偿法实际上已经变成了国家不赔法。这种说法从《国家赔偿法》的实际运作情况看，确实具有现实性。然而，将《国家赔偿法》变成国家不赔法，实践中许多情况的出现，是由于有关赔偿义务机关和人民法院赔偿委员会对法定的赔偿损失范围的错误理解造成的。因此，必须恢复《国家赔偿法》关于赔偿范围规定的本来面目，切实保障当事人获得国家赔偿权利的实现