武汉房产律师——湖北济楚律师事务所

        【核心提示】农村土地承包经营权转让时，没有经发包方同意；在没有法定理由和充分证据下，不能推定发包方同意，认定土地转让合同有效。

    【案情】李甲和李乙分别是同村不同组的村民。二轮土地承包时李乙家庭承包耕地10亩，其中包括家西地6亩。2006年1月，李甲与李乙签订协议，李乙将其家庭承包的位于其村民组家西地6亩一次性永久转让给李甲耕作。此后发包方没有与李甲签订新的承包合同，也没有解除与李乙的承包合同及收回相关的经营权证书。协议签订后李甲一直耕种上述土地至今，并领取相应的粮食补贴。2012年，李乙向县农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，要求李甲返还耕地。该县农村土地承包仲裁委员会经仲裁，以李甲和李乙不是同一经济组织成员，并没有经过发包方同意为由裁决：李甲于2013年午季农作物收获结束时返还李乙6亩承包耕地。

    【答辩】李甲诉称，诉争的6亩土地是李乙自愿转让给我的，双方签订了书面的土地流转协议，约定永远属于我耕种。况且我还承担了三提五统和相关费用，一直耕种至今。村委会至今没有同意，没有法定的理由；是故意拖延表态，应视为对双方转让土地行为的认可，故双方的土地转让协议时有效的。请求依法确认其对争议的6亩土地享有承包经营权。

    李乙辩称，其与李甲争议的土地，是李甲从我手里取得耕种的，双方在2006年签订的土地流转协议没有经发包方同意是无效的，双方也不是同一村民组的人员，且争议的土地承包经营权一直在我头上。请求驳回李甲的诉讼请求。

    【判决】法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。本案中，李甲与李乙虽然签订了土地承包经营权转让协议，但李乙仍是居住在该村，依靠农业生产维持生计，李甲也未提供证据证明发包方同意李乙转让土地承包经营权。故李甲与李乙的转让协议无效。李甲要求确认其对争议的6亩土地享有承包经营权的诉讼请求，依法不予支持。据此，驳回了李甲的诉讼请求。

    【评析】首先，同村不同组村民之间的土地流转协议是否有效？

    从该本案李乙提供的土地承包合同等来看，李甲和李乙虽不是同一村民小组经济经济组织的成员，但都是一个村的村民，属同一“村集体经济组织的成员”，不能以不同组简单的来否定双方签订的土地流转协议的效力。

    农村集体经济组织成员具有享受集体基本土地保障的权利，集体经济组织有对集体财产有管理、分配的内在职能。依据《物权法》、《土地管理法》可见我国集体土地分为乡镇、村、队三级集体所有。区分同村不同组的村民是否属于同一农村集体经济组织成员的标准，根据一物一权的物权法原则。判断同村不同村民小组的村民是否属同一农村集体经济组织成员时，应依据集体土地的物权归属、发包主体等来综合认定。从本案来看，土地的发包方和管理者均为村集体经济组织，如果以此来认定双方签订的转让协议无效，显然不当。

    其次，李甲和李乙所签订的土地承包经营权转让合同，在没有经发包方同意的情况，能否认定为有效？

    依据《土地承包法》第三十四条、三十七条规定，以转让方式流转土地承包经营权是承包方依法享有的权利，三十七条规定，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，应当报发包方备案。转让与转包、出租、互换等土地承包经营权的流转不同，采取转让方式流转的，应当经发包方同意，采取其他方式流转的，无需发包方同意。发包方是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章明示批准同意转让。根据《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定。”土地承包经营权转让应当经发包方同意是一种审批权，是实质权利，不是可有可无，不经审批不能默示同意，也不能推定同意，认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。

    最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，发包方无法定理由不同意或拖延表态的，不影响土地承包经营权转让合同的效力。以“无法定理由”和“拖延表态”认定转让合同有效，须以充分的证据为依据，不能无视发包方的审批权。如何正确理解《解释》第十三条中的“法定理由”也是处理好此类纠纷的关键所在。根据《农村土地承包法》第三十三条，第四十一条的规定，发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由一般应包括：